5 maart 2019
Voorlopige gunningsbeslissing; de herbeoordeling van een risicodossier

Het gunnen van een aanbesteding is een ingewikkelde procedure met veel haken en ogen. Een gunningsbeslissing kent zowel winnaars als verliezers. Wat nu als een inschrijver het oneens is met de voorlopige gunningsbeslissing? In hoeverre mag een rechter de voorlopige gunningsbeslissing beoordelen? En welke beoordelingscriteria uit de aanbestedingsleidraad zijn hierbij van belang? Recentelijk heeft de Voorzieningenrechter in een kort geding meer duidelijkheid hierover verschaft. Wat was er aan de hand?

ProRail B.V. (hierna: “ProRail“) had een Europese aanbestedingsprocedure geïnitieerd voor het onderhoud en beheer van camera’s op stations en rijwielstallingen. Er werd een aanbestedingsleidraad (hierna: “Leidraad“) gehanteerd waarin duidelijk aangegeven stond aan welke voorwaarden en eisen een inschrijver moest voldoen. Daaruit volgde dat het gunningscriterium de beste prijs-kwaliteitverhouding was. Het plan van aanpak en het risicodossier golden als subgunningscriteria. Voor deze aanbesteding hadden, voor zover bekend, eiseres en Strukton B.V. (hierna: “Strukton“) zich ingeschreven.

De beoordelingscommissie van ProRail nam kennis van de ingestuurde (geanonimiseerde) stukken van de inschrijvers. ProRail heeft op 11 oktober 2018 een voorlopige gunningsbeslissing genomen, waarin de opdracht werd gegund aan Strukton. ProRail koos niet voor eiseres, omdat haar risicodossier onvoldoende was beoordeeld. Aan het risicodossier was de score 4 toegekend, terwijl 10 de maximaal toe te kennen score was.

Op 16 oktober 2018 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing bij het klachtenmeldpunt van ProRail. Op 5 november 2018 is beslist dat er een herbeoordeling van het risicodossier moest plaatsvinden. In de herbeoordeling werd aan het risicodossier wederom een score van 4 toegekend. De motivering van de beoordelingscommissie voor de score was wel gewijzigd.

Eiseres is een kort geding gestart tegen ProRail. Zij stelt dat de motivering van de herbeoordeling niet deugdelijk is en dat aan het risicodossier ten minste een score van 6 toegekend had moeten worden. Volgens de Voorzieningenrechter komt aan de rechter een beperkte toetsingsvrijheid toe. In deze zaak heeft reeds een beoordeling van het risicodossier plaatsgevonden. Er is slechts plaats voor ingrijpen door de rechter wanneer er sprake is van procedurele en/of inhoudelijke onjuistheden dan wel van onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de voorlopige gunningsbeslissing niet deugt.

Eiseres klaagt erover dat de herbeoordeling van het risicodossier niet heeft plaatsgevonden door een andere beoordelingscommissie. Uit de Grossman-jurisprudentie blijkt echter dat van een inschrijver een proactieve houding verwacht mag worden. Eiseres is in de beslissing op haar bezwaar door het klachtenmeldpunt van ProRail geïnformeerd dat de herbeoordeling van het risicodossier door dezelfde beoordelingscommissie zou geschieden. Volgens de Voorzieningenrechter had eiseres op het moment van kennisname gelijk bezwaar moeten maken en niet pas in kort geding. ProRail mocht er dus op vertrouwen dat eiseres geen bezwaar had tegen de herbeoordeling van het risicodossier door dezelfde beoordelingscommissie.

In de herbeoordeling werden drie risico’s in plaats van één risico aangemerkt als opdrachtgeversrisico. De beoordelingscommissie van ProRail heeft het risicodossier van eiseres toch als onvoldoende beschouwd, omdat eiseres de risico’s niet SMART geformuleerd heeft. SMART houdt in dat het risicodossier moet worden geformuleerd op grond van de criteria: specifiek, meetbaar, acceptabel, realistisch en tijdsgebonden. De beoordelingscommissie van ProRail is van mening dat eiseres hierin tekort is geschoten. Het is dus niet van belang hoeveel risico’s worden aangemerkt als opdrachtgeversrisico’s, maar van belang is of de risico’s SMART geformuleerd zijn. Dit was immers duidelijk opgenomen in de leidraad.

Uit de leidraad blijkt dat aan het risicodossier een score van 4 wordt toegekend, indien de inschrijver niet voldoet aan onder andere het gevraagde in het aanbestedingsdocument en de beschrijving minimaal en onvoldoende SMART is. Volgens de Voorzieningenrechter heeft eiseres niet voldaan aan het gevraagde in het aanbestedingsdocument. Eén risico is voldoende onderbouwd. De overige risico’s zijn onvoldoende onderbouwd en niet SMART geformuleerd. Dus is de Voorzieningenrechter van oordeel dat de toekenning en motivering van de score 4 door de beoordelingscommissie op een deugdelijke manier heeft plaatsgevonden. 

De rechter dient altijd terughoudend te zijn in de beoordeling van zaken met betrekking tot het aanbestedingsrecht, wanneer er reeds een beoordeling van die zaak heeft plaatsgevonden door een beoordelingscommissie. Verder wordt er van een inschrijver een proactieve houding verwacht en moet de inschrijver zich goed realiseren wat er precies van hem verwacht wordt in het kader van de gunningsprocedure.

Rechtbank Midden-Nederland, 13 februari 2019 (ECLI:NL:RBMNE:2019:428)

Contactinformatie
Björn de Smit, Advocaat Bouwrecht, Aanbestedingsrecht
E-mail: desmit@marxman.nl / Telefoonnummer: 033 450 8000