18 december 2018
Opschortende en ontbindende voorwaarden bij bedrijfsovername

Opschortende en ontbindende voorwaarden bij bedrijfsovername: hoe een klein verschil op papier een groot verschil kan maken in de praktijk
In veel overnameovereenkomsten zijn ze opgenomen: voorwaarden die invloed hebben op de bindende kracht van de overeenkomst. Denk aan voorwaarden met betrekking tot de financiering of de uitkomst van een due diligence-onderzoek. Soms zijn die voorwaarden geformuleerd als ontbindende voorwaarden en soms als opschortende voorwaarden.

Het belang van een bewuste keuze en goede formulering van de voorwaarden wordt regelmatig onderschat. Beide voorwaarden beogen immers hetzelfde effect, namelijk de bindende kracht van de overeenkomst afhankelijk maken van een toekomstige onzekere gebeurtenis. Vrijwel altijd wordt er een periode gebonden waarbinnen een beroep op de voorwaarde kan worden gegaan of waarbinnen de voorwaarde vervuld moet worden. Voor koper en verkoper kan het een groot verschil maken hoe de voorwaarde is geformuleerd, als ontbindend of opschortend.

Een voorbeeld maakt dat duidelijk. Stel, partijen komen een intentieovereenkomst overeen met daarin onderzoeksbevoegdheden voor de kopende partij. De partijen zijn het eens over de voorwaarden van de koopovereenkomst, mits de uitkomst van dit due diligenceonderzoek naar tevredenheid van de kopende partij is. Als de uitkomst van het due diligenceonderzoek tegenvalt, zal de koper de overname niet onder dezelfde voorwaarden willen laten doorgaan. Regelmatig ontstaan geschillen over de vervulling van dergelijke voorwaarden, met als inzet of de koper de onderneming niet alsnog tegen de eerder overeengekomen voorwaarden moet overnemen.

Als de goede uitkomst van het due diligenceonderzoek als opschortende voorwaarde is geformuleerd, dan moet de verkoper die nakoming van de koopovereenkomst wil het bestaan van de koopovereenkomst aantonen én aantonen dat de opschortende voorwaarde – het due diligenceonderzoek heeft naar tevredenheid van koper plaatsgevonden – is vervuld. Pas dan is de koper gehouden de koopprijs te betalen en de onderneming over te nemen. Dat is een zware uitdaging voor de verkoper, waardoor de opschortende voorwaarde hier een groot voordeel is voor de koper.

Wanneer de uitkomst van het due diligenceonderzoek als ontbindende voorwaarde is geformuleerd ligt dit anders. De koper zal, bij een onbevredigende uitkomst, tijdig een beroep moeten doen op de ontbindende voorwaarde. Als de verkoper met het inroepen van de ontbindende voorwaarde niet akkoord gaat, bijvoorbeeld omdat de voorwaarde niet tijdig is ingeroepen, zal de koper als een procedure volgt moeten aantonen dat de ontbindende voorwaarde bestaat en dat tijdig een beroep is gedaan op de ontbindende voorwaarde.

Kort gezegd is het verschil tussen ontbindende en opschortende voorwaarde dat de overeenkomst bij opschortende voorwaarde nog niet tot stand komt. De totstandkoming van de overeenkomst is afhankelijk van de vervulling van de opschortende voorwaarde. In dit voorbeeld is dit dat de uitkomst van het due diligence onderzoek naar tevredenheid van de koper moet zijn.

De verkoper heeft in het voorbeeld belang bij een ontbindende voorwaarde, de koper bij een opschortende voorwaarde. Vaak worden meerdere voorwaarden opgenomen in een overnameovereenkomst. Voor zowel koper als verkoper is het van belang om per voorwaarde te beoordelen of deze opschortend of ontbindend moet zijn, waarna onderhandeld moet worden over de uiteindelijke formulering en werking van de voorwaarde.

Bij de vaststelling of sprake is van een opschortende of ontbindende voorwaarde wordt er echter niet alleen naar de letterlijke tekst van de overnameovereenkomst gekeken. Ook wordt gekeken naar de betekenis die koper en verkoper in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en wat ze met betrekking tot die bepaling redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Soms kunnen kleine verschillen in formulering van overnameovereenkomsten grote gevolgen hebben. Goed advies en zorgvuldige formulering kan veel problemen voorkomen.

Naast de discussie over de vraag of een voorwaarde ontbindend of opschortend is, zien wij in de praktijk vaak discussie over de vraag wanneer de voorwaarde ingeroepen moet worden. Het is altijd in het belang van beide partijen dat de voorwaarden en hun karakter – ontbindend of opschortend – duidelijk zijn geformuleerd.
De advocaten binnen het speelveld Ondernemingsrecht en Fusies & Overname adviseren en procederen over bedrijfsovernames en denken graag mee voor een passende oplossing voor uw situatie. Kennismaken? Michiel Appelhof en Sanne Koster gaan graag met u in gesprek.

Contactinformatie
Michiel Appelhof, Advocaat Ondernemingsrecht en Fusies & Overnames
E-mail: appelhof@marxman.nl / Telefoonnummer: 033 450 8000

Sanne Koster, Partner Ondernemingsrecht en Fusies & Overnames
E-mail: koster@marxman.nl / Telefoonnummer: 033 450 8000